Clients non-résidents et immeubles au Canada : ce que les notaires et avocats doivent absolument savoir

24 févr.
11 min de lecture

Dernière mise à jour : 21 avr.

Introduction

Lorsqu’un non-résident dispose d’un immeuble situé au Canada, le rôle du notaire ou de l’avocat immobilier devient crucial. Les enjeux fiscaux, les obligations de conformité et les responsabilités légales qui en découlent sont complexes et peuvent engager la responsabilité professionnelle du praticien s’ils sont mal gérés. Pourtant, ces situations sont fréquentes, notamment dans un contexte où les investisseurs étrangers ont massivement acquis des biens immobiliers au Canada au cours des dernières décennies.

Comprendre les règles applicables aux non-résidents

Un non-résident, au sens fiscal, est une personne qui ne réside pas au Canada et n’y maintient pas de liens de résidence importants. Lorsqu’un non-résident vend ou transfère un immeuble situé au Canada, cette transaction est assujettie aux règles de la Loi de l’impôt sur le revenu. Le législateur impose au vendeur non-résident l’obligation d’obtenir un certificat de conformité, en formulant une demande avec le formulaire T2062 au fédéral et le TP-1097 au Québec, lorsque l’immeuble est situé dans cette province.

Ces certificats permettent à l’Agence du Revenu du Canada et à Revenu Québec de confirmer que l’impôt payable a été acquitté ou qu’une garantie suffisante a été fournie. Sans ces certificats, l’acheteur (à travers son professionnel) est légalement tenu de retenir et de verser aux autorités fiscales jusqu’à 25 à 50 pour cent du prix de vente, selon le type de bien (parfois plus encore si c’est un bien amortissable comme un immeuble locatif).

Le rôle du notaire ou de l’avocat dans la transaction

Dans un contexte de vente ou de transfert par un non-résident, le professionnel du droit agit comme véritable gardien de la conformité fiscale. Sa responsabilité ne se limite pas à la rédaction de l’acte ou à la gestion des fonds en fidéicommis.

Vérification du statut de résidence du vendeur

La vérification du statut de résidence fiscale du vendeur constitue une étape critique dans toute transaction. Dès l’ouverture du dossier, le notaire ou l’avocat doit identifier clairement le statut de résidence de son client ou de la partie venderesse, et ce, avant même d’entamer les autres démarches liées à la vente.

Cette vérification ne peut se limiter à des présomptions. Le professionnel doit obtenir une déclaration écrite du vendeur confirmant son statut de résidence fiscale au moment de la disposition du bien, laquelle doit être appuyée par des informations factuelles pertinentes, notamment l’adresse de résidence, la durée et la nature des séjours au Canada, ainsi que la structure juridique en cause.

Plusieurs points d’attention doivent être gardés à l’esprit. La citoyenneté canadienne n’équivaut pas à la résidence fiscale. Tout changement récent de statut de résidence constitue par ailleurs un signal de risque qui justifie une vigilance accrue.

Il est essentiel que cette vérification soit adéquatement documentée et que les preuves écrites soient conservées au dossier. Il est d’ailleurs fortement recommandé d’intégrer une déclaration formelle du statut de résidence au processus standard d’ouverture de dossier. Cette simple mesure permet de prévenir des conséquences financières importantes ainsi que des délais imprévus au moment de la transaction.

Rôle d’information des obligations fiscales

Lorsque le vendeur est non-résident, le professionnel a également un rôle clé d’information. Il doit l’aviser de son obligation de produire les formulaires T2062 et TP-1097 dans les délais prescrits, soit au plus tard dix jours suivant la disposition du bien. En pratique, il est préférable que ces demandes de certificats soient préparées bien avant la date de la transaction, lorsque possible, puisque leur préparation peut prendre plusieurs semaines et que le traitement par les autorités fiscales peut ensuite s’échelonner sur plusieurs mois.

Que faire si le certificat n’est pas prêt à temps

Il est courant que le certificat de conformité ne soit pas émis avant la date prévue pour la signature de l’acte de vente. Cela ne signifie pas nécessairement que la transaction doit être annulée ou reportée (bien que cela pourrait effectivement se produire faute de liquidité- , voir section Insuffisance d’équité ), mais des mesures doivent être mises en place pour protéger l’acheteur et respecter la loi.

Le notaire ou l’avocat immobilier doit prévoir une retenue sur le produit de la vente correspondant au montant exigé par les autorités fiscales. Cette retenue est conservée en fidéicommis jusqu’à la réception du certificat. Une clause spécifique doit être intégrée à l’acte de vente afin de justifier juridiquement cette retenue et d’encadrer son éventuelle remise au vendeur.

Calcul et perception de la retenue obligatoire (sans certificat)

En date de la transaction, dans la majorité des cas, les certificats ne seront pas reçus.

Voici le calcul qui doit être fait par le notaire. Notez qu’aucun autre calcul n'est acceptable par les autorités, vous ne pouvez pas vous baser sur la demande de certificat qui a été envoyée ni aucune autre estimation d’un comptable, sans certificat valide émis par les autorités fiscales, ce calcul est le seul calcul légalement permis.

Vérification de l'usage : Vous devez valider si le vendeur a déjà loué l’immeuble. En pratique, le notaire s’appuie surtout sur la déclaration écrite du vendeur, mais il ne s’y limite pas s’il existe des indices contraires. En cas d’incertitude, il choisira presque toujours l’option la plus conservatrice (immeuble déjà loué) afin de protéger l’acheteur.

Situation 1 : Si l’immeuble n’a jamais été loué :

Canada :

Le taux de retenue par défaut est alors de 25 % du prix de disposition brut

Autrement dit :

On ne peut pas appliquer le taux réduit de 25 % sur le gain imposable seulement.
L’ARC exige une retenue conservatrice sur le produit total de disposition.

Québec (si applicable)

Le taux de retenue par défaut est alors de 12.875 % du prix de disposition brut

Autrement dit :

On ne peut pas appliquer le taux sur le gain imposable seulement.
Revenu Québec exige une retenue sur le produit total de disposition.

Situation 2 : l’immeuble a déjà été loué

À partir du moment où l'immeuble a été loué, que de la DPA (amortissement) aie été pris ou pas, voici le calcul à effectuer :

Canada :

Le taux de retenue par défaut est alors de 25 % du prix de disposition brut sur la portion du terrain et de 50% sur la portion du bâtiment. Le notaire prudent devra faire une ventilation raisonnable du prix de vente entre le terrain et la bâtisse (souvent basée sur l'évaluation municipale).

Québec (si applicable)

Le taux de retenue par défaut est alors de 12.875 % du prix de disposition brut indifféremment de la portion terrain et du bâtiment.

Exemple Concret pour un immeuble qui a été mis en location :

Vente à 500 000 $.

Ventilation (selon évaluation municipale) : 40 % Terrain / 60 % Bâtisse.

Terrain (200 000 $) x 25 % = 50 000 $
Bâtisse (300 000 $) x 50 % = 150 000 $
Total Retenue Fédérale = 200 000 $ (soit un taux mixte de 40 % du total)
Total Retenue Québec (12,875 % de 500000) = 64 375 $
Total retenu en fidéicommis : 264 375 $ (plus de 50 % du prix de vente !).

Vérification de la suffisance des fonds

Le notaire a l'obligation de vérifier si le produit de la vente sera suffisant pour acquitter l'hypothèque, les frais de transaction ainsi que les retenues fiscales obligatoires en l'absence de certificat. Une insuffisance de fonds est fréquente lorsque le solde hypothécaire est élevé ou lorsque l'immeuble a été loué, ce qui entraîne des retenues fiscales très importantes (jusqu'à 50 % de la valeur de la bâtisse).

Dans un tel cas, le vendeur devra obligatoirement injecter des fonds personnels pour permettre la clôture de la transaction. Sans cet apport, la vente risque d'être reportée, voire annulée, si l'acheteur refuse d'attendre l'émission des certificats.

Il est à noter que cette insuffisance peut survenir même si les certificats sont obtenus. Si l'immeuble a généré un gain en capital majeur et qu'une importante déduction pour amortissement (DPA) a été réclamée par le passé, la facture d'impôt réelle peut parfois excéder le montant net disponible après le remboursement de l'hypothèque.

Retenues fiscales réduites en l’absence de certificat : position et risques

Dans la pratique, certains notaires acceptent de réduire la retenue prévue par la loi lorsque le comptable ou le fiscaliste du vendeur fournit une preuve de transmission de la demande de certificat aux autorités fiscales, sans que le certificat lui-même n’ait encore été émis.

Cette approche comporte toutefois des risques importants. Elle n’est pas conforme au cadre légal applicable aux retenues fiscales et expose tant le notaire que son client à une responsabilité accrue en cas d’insuffisance de retenue. En l’absence d’un certificat de conformité dûment émis par l’ARC et Revenu Québec, la retenue prescrite par la loi demeure exigible, indépendamment des estimations fiscales ou des démarches en cours.

Une gestion rigoureuse des retenues, fondée sur les certificats officiels et non sur des projections, constitue donc une mesure essentielle de protection professionnelle et de mitigation des risques.

Bonnes pratiques notariales — Gestion de l’équité et des retenues fiscales

Afin de limiter les risques juridiques, fiscaux et opérationnels liés aux transactions impliquant un vendeur non-résident, certaines bonnes pratiques devraient être systématiquement mises en œuvre.

Intégrer l’analyse fiscale dès l’ouverture du dossier

Le notaire devrait identifier, dès le départ, le statut de résidence du vendeur et évaluer sommairement l’impact potentiel des retenues fiscales sur l’équité disponible. Cette analyse préliminaire permet d’anticiper les situations de déficit de fonds et d’en informer les parties en amont.

Ne pas réduire les retenues sans certificat officiel

En l’absence d’un certificat de conformité émis par l’ARC et Revenu Québec, la retenue prévue par la loi doit être appliquée intégralement. La simple preuve de transmission d’une demande de certificat ou une estimation produite par un fiscaliste ne constitue pas une base suffisante pour réduire la retenue.

Documenter les décisions et les avis donnés

Toute analyse, mise en garde ou recommandation relative aux retenues fiscales et à l’équité devrait être consignée par écrit au dossier. Cette documentation constitue un élément clé de protection professionnelle en cas de contestation ultérieure.

Informer clairement les parties des délais et des conséquences

Le notaire devrait expliquer au vendeur et à l’acheteur les délais réalistes associés à l’émission des certificats de conformité, ainsi que les impacts possibles sur la date de clôture ou la réalisation de la transaction.

Gestion fiduciaire des montants retenus

La gestion des montants retenus à des fins fiscales constitue une responsabilité fiduciaire essentielle pour le notaire ou l’avocat instrumentant. Elle exige une séparation claire et rigoureuse entre les sommes destinées au vendeur et celles faisant l’objet d’une retenue légale.

Le prix de vente payable au vendeur doit être distinctement identifié, tout comme les montants retenus pour le compte de l’Agence du revenu du Canada et, le cas échéant, de Revenu Québec. Les sommes retenues doivent être conservées en fidéicommis et ne peuvent être remises qu’en conformité avec les exigences légales applicables, notamment lors de la réception des certificats de conformité ou de l’exécution des obligations de remise aux autorités fiscales.

Une documentation adéquate est indispensable. Le professionnel doit être en mesure de justifier le montant retenu, tant sur le plan juridique que fiscal, et de conserver au dossier des instructions écrites claires transmises aux parties relatives à la retenue, à sa conservation et à sa remise. Cette traçabilité est un élément clé de protection professionnelle.

Une gestion déficiente des retenues expose le notaire ou l’avocat à des risques importants. Une insuffisance de retenue ou un paiement prématuré au vendeur peut entraîner une responsabilité personnelle à l’égard des autorités fiscales, en plus de possibles conséquences disciplinaires et civiles. Une approche prudente et conforme aux règles fiduciaires demeure donc essentielle afin d’assurer la sécurité juridique de la transaction et la protection du professionnel.

Remise des sommes retenues en fidéicommis

Paiement aux autorités fiscales

Le notaire conserve les fonds retenus en fidéicommis jusqu'à l'émission des certificats de conformité ou jusqu'à ce qu'une demande formelle de paiement soit formulée par les autorités fiscales. Dès la réception des certificats fixant le montant exact de l'impôt à payer (ou sur exigence des agences gouvernementales), le notaire procède sans délai au versement des sommes dues à l'Agence du revenu du Canada et à Revenu Québec. Ce paiement prioritaire, prélevé à même les fonds retenus, est indispensable pour dégager la responsabilité fiscale de l'acheteur envers l'État.

Remise du reliquat au vendeur

Le solde restant des fonds (le reliquat) ne peut être libéré au profit du vendeur qu'une fois que la totalité des certificats requis, tant au niveau fédéral que provincial, a été reçue et traitée. Le notaire doit maintenir l'intégralité du surplus en fidéicommis jusqu'à la toute fin du processus pour garantir que l'ensemble des charges fiscales est couvert. Ce n'est qu'après avoir confirmé que toutes les dettes d'impôts sont éteintes que le notaire pourra clôturer le dossier et transférer le profit net final au client.

Cas particuliers à haut risque pour le notaire

Certaines situations transactionnelles présentent un niveau de risque accru pour le notaire ou l’avocat instrumentant, particulièrement lorsqu’elles impliquent un vendeur dont le statut de résidence fiscale est incertain ou contesté. Ces cas exigent une vigilance renforcée et, dans certains dossiers, une approche plus conservatrice afin de limiter l’exposition professionnelle.

Le refus du vendeur de présenter une demande de certificat de conformité représente également un signal d’alerte majeur. Une telle situation peut indiquer un enjeu fiscal sous-jacent ou une volonté d’éviter les obligations prévues par la loi. Le notaire doit alors agir avec prudence et s’assurer que les retenues légales sont pleinement appliquées, indépendamment des pressions exercées par les parties.

La pression visant à libérer les fonds avant la réception des certificats de conformité constitue un autre facteur de risque important. La remise prématurée des sommes au vendeur expose directement le professionnel à une responsabilité personnelle en cas de réclamation ultérieure des autorités fiscales. Aucune urgence commerciale ne doit justifier un écart aux règles de retenue applicables.

Les ventes à prix symbolique ou entre personnes apparentées soulèvent également des enjeux fiscaux particuliers. Ces transactions peuvent attirer une attention accrue des autorités fiscales, notamment en ce qui concerne la juste valeur marchande, le calcul du gain imposable et l’application des retenues. Une analyse rigoureuse et une documentation complète sont essentielles dans ce contexte.

Attention : le simple changement d’usage sans transfert de propriété (ex. : enfant qui vient habiter gratuitement dans la maison du parent non-résident) déclenche une disposition réputée aux fins du gain en capital (art. 45(1) LIR), mais n’est pas une disposition aux fins de l’article 116 et n’exige donc ni retenue ni certificat.

Enfin, les situations où un vendeur non-résident prétend être résident « de fait » sans preuve suffisante comportent un risque significatif. La résidence fiscale repose sur des critères factuels et juridiques précis, et non sur une simple affirmation du vendeur. En l’absence de documentation probante confirmant le statut de résident, le notaire doit traiter le dossier comme impliquant un non-résident et appliquer les mécanismes de protection prévus par la loi.

Dans l’ensemble, ces cas particuliers exigent une posture professionnelle prudente, une documentation renforcée et, au besoin, un refus d’agir ou un report de la transaction lorsque les conditions minimales de conformité ne sont pas réunies.

Autres situations à risque nécessitant une vigilance accrue

Les obligations fiscales applicables aux non-résidents ne se limitent pas aux transactions de vente au sens strict. Elles peuvent également être déclenchées dans plusieurs autres contextes juridiques fréquemment rencontrés en pratique notariale, lesquels comportent des risques fiscaux importants lorsqu’ils ne sont pas adéquatement identifiés et encadrés.

La donation d’un immeuble à un proche, par exemple, peut entraîner une disposition aux fins fiscales, même en l’absence de contrepartie monétaire. Pour un non-résident, ce type de transfert peut donner lieu à un gain imposable calculé sur la base de la juste valeur marchande du bien, ainsi qu’à des obligations de retenue et de production de certificats de conformité similaires à celles applicables lors d’une vente.

Le transfert d’un immeuble à une société ou à une fiducie constitue également une situation à haut risque. Selon les circonstances, un tel transfert peut ne pas bénéficier d’un roulement fiscal ou peut entraîner une disposition réputée immédiate. En présence d’un constituant ou d’un bénéficiaire non-résident, les règles applicables deviennent plus complexes et exigent une analyse fiscale approfondie avant la réalisation de l’opération.

La transmission successorale soulève également des enjeux particuliers lorsque les héritiers ou les légataires sont non-résidents. Certaines dispositions fiscales peuvent s’appliquer lors du décès ou du transfert subséquent des biens, entraînant des obligations fiscales et administratives spécifiques. Une planification et une documentation adéquates sont essentielles afin d’éviter des conséquences fiscales imprévues et des délais importants dans le règlement de la succession.

Dans l’ensemble de ces situations, une disposition réputée peut être déclenchée et entraîner une imposition immédiate, malgré l’absence de vente au sens civil du terme. Il est donc essentiel que tout dossier impliquant un non-résident fasse l’objet d’une analyse fiscale rigoureuse dès le départ, et que le notaire ou l’avocat s’assure que les obligations fiscales applicables sont correctement identifiées, documentées et respectées.

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